Instituto Uruguayo de Derecho Comparado

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Derecho Comparado del dominio de las aguas

 

Gonzalo Navarro Gianola

a) Planteo del tema

A través del presente artículo se pretende brindar un enfoque de la reforma constitucional de 2004 a la luz del Derecho Comparado. Recordemos que previamente a la reforma nuestro país regulaba la cuestión dominical de las aguas continentales mediante el Código de Aguas - Decreto-Ley Nº 14.859 de 15 de diciembre de 1978 -, conjuntamente con ciertas leyes especiales.

Básicamente podría decirse que el Código consagró un sistema dual en donde ciertos cursos de agua pertenecían al dominio público y otros a los particulares. Sin embargo, la reforma previó lo siguiente: Las aguas superficiales, así como las subterráneas, con excepción de las pluviales, integradas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forma parte del dominio público estatal, como dominio público hidráulico”.

Visto lo anterior cabe preguntarse si una vez sancionado el texto reformista los dominios particulares se extinguieron de pleno derecho o si por el contrario permanecen en el patrimonio privado. El objetivo es abordar esta cuestión señalado las distintas soluciones planteadas en los diferentes países que bien vale tener en consideración al momento de legislar y reglamentar la reforma.

 

b) Introducción

La regulación del dominio hídrico puede dividirse en dos grandes bloques. Por un lado existen aquellos países que consagran de plano la propiedad pública del recurso, y que por tanto se limitan a reglamentar el aprovechamiento del mismo. Por otro tenemos Estados - como el nuestro antes de la reforma -, que atribuyen ciertos cursos de agua también al patrimonio privado.

Este artículo busca simplemente brindar una noción general y básica del presente tema en algunos países del continente americano, así como de Europa, antes de ingresar al estudio del mismo a nivel nacional. No obstante, previamente a sumergirnos en el análisis antedicho procede realizar algunas puntualizaciones.

En lo que refiere a la legislación brasileña, vale decir que se encuentra fuertemente influenciada por la portuguesa por obvias razones de origen histórico. Por su parte, los países centroamericanos han sido inspirados fundamentalmente por los ordenamientos de Gran Bretaña, Francia y Países Bajos, mientras que las naciones de América del Sur han heredado predominantemente su régimen jurídico del Derecho español. En cuanto a estas últimas, corresponde afirmar que sus respectivas legislaciones han sido objeto de importantes reformas en estos años y continúa abierto, en muchos de ellos, el proceso de adaptacióń de su régimen jurídico, como efectivamente ocurre en nuestro país, tras sancionarse la reforma constitucional de 2004.

La normativa sudamericana, en sus comienzos, promovió́ la expansióń del uso del recurso, ofreciendo al usuario seguridad jurídica y una importante libertad de acción que reconocía derechos y facultades similares a las que tenía la propiedad civil. El medio para constituir o ejercer tales derechos era a través de la ley que atribuía su titularidad a los propietarios de determinados inmuebles; sin embargo, todo ello fue cambiando con el tiempo.[1]

En la actualidad, la difusión de modelos jurídicos promovidos por las organizaciones internacionales ha motivado que Perú́, Chile, Ecuador, Colombia, Paraguay y Venezuela así como nuestro país, entre otros, hayan sancionado Códigos o Leyes de Aguas o de Recursos Naturales Renovables, e incluso reformas constitucionales, que plantean la expansión del dominio público a los diversos cursos de aguas.

c) Argentina

El Sistema Federal de Gobierno, implantado por la Constitución Nacional, distribuía la jurisdicción y competencia sobre el agua entre el Gobierno Federal y cada una de las Provincias autónomas que integran la República Argentina. Ello motivó en el pasado problemas de competencia importantes entre dichas autoridades.

Como consecuencia de lo anterior, se sancionó en el año 1994 una reforma constitucional que reorganizó el sistema de competencias en materia ambiental, que implicó una clara delegación de parte de las Provincias en favor del Gobierno Federal para que este sea quien dicte las grandes líneas, así como los requisitos mínimos de protección al medio ambiente. No obstante, las Provincias se han reservado la facultad de dictar normas adicionales que complementen las respectivas normas nacionales según lo dispuesto por el art 41 de la Constitución Nacional.[2]

En efecto, el art. 124 de dicha Carta establece que corresponde a las Provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en sus territorios. Como se ve, el agua pertenece a las Provincias aunque el Gobierno Federal posee las potestades antedichas.[3]

De hecho, conforme al orden jurídico argentino, es el Congreso el que determina qué aguas son públicas o privadas, mientras que a los legisladores provinciales les compete establecer el régimen legal de las aguas públicas, excepto en la materia de navegación fluvial interprovincial o internacional que es de competencia del legislador nacional.[4]

Por tanto, la regulación del aprovechamiento y uso de los recursos naturales, constituye potestades reservadas para las Provincias, sin que resulten delegadas a la Nación, según resolviera el Consejo Federal de Medio Ambiente.[5]

Respecto a la propiedad, casi toda el agua es pública. El Código Civil incluye en los bienes públicos a los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, los lagos navegables y sus lechos, las riberas internas de los ríos y las vertientes que nacen en un fundo de distinto propietario de aquel en que mueren. También lo es el agua subterránea, sin perjuicio del derecho del propietario del fundo a extraerla, en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación respectiva.[6]

En casos especiales, y con determinadas restricciones, el Código Civil atribuye al propietario de la tierra la titularidad de aquellas aguas que no tengan ni adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general. Estas son:

a) las que broten naturalmente y no formen cauce mientras no salgan del fundo en que nace

b) las de vertiente que nacen y mueren en un mismo fundo

c) las de lluvia, mientras se encuentren en el terreno en que cayesen o entrasen

De todo lo anterior, PARKINSON desprende que integran el dominio público las siguientes aguas: mares territoriales hasta la distancia que determina la legislación especial; mares interiores, bahías, ensenadas; ríos, sus cauces, sean navegables o no navegables; demás aguas que corren por cauces naturales; toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer el uso de interés general; aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas, en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación; lagos navegables y sus lechos.

Por el contrario, no estarían incluidos dentro de las aguas públicas los cursos pluviales. Estos últimos son de propiedad del titular del inmueble en donde caen (art. 2635), o del que se las apropie si caen en lugar público (art. 2636). Tampoco son consideradas como públicas las aguas manantiales que pueden ser de propiedad del dueño del inmueble pero siempre y cuando no las deje correr.[7]

d) Brasil

La Constitución de 1988 establece en su art. 20 como bienes públicos de la Unión los lagos, ríos, corrientes de agua en terrenos de su dominio, las interestatales que bañen más de un Estado, las que sirven de límite con otros países, las que ingresen de un país extranjero, y el mar territorial.

Por su parte, conforme al art 26 de dicho Cuerpo, se conciben como aguas públicas de los distintos Estados las superficiales no interestaduales, las subterráneas, fluentes, emergentes, o las ubicadas en depósitos de los Estados. A su vez, el Código de Aguas (Decreto Nº 24.643, de 10 de julio de 1934), distingue las “aguas comunes”, las “públicas de uso común” y las “particulares”.

Entre las primeras se destacan los mares territoriales, las corrientes, canales, lagos y lagunas navegables o flotables, las aguas depositadas en fuentes o reservas públicas y las nacientes que por sí mismas constituyan cabeza de un río (“caput fluminis”)[8]. En las denominadas “comunes” se incluyen las corrientes no navegables ni flotables mientras que se consideran como “particulares” aquellas que se encuentran en tierra privada, siempre y cuando no sean clasificadas como públicas.[9]

En materia de aguas pluviales, vale decir que el art 103 del Código establece que las mismas pertenecen al dueño del predio donde caen directamente. Respecto a las aguas subterráneas, el titular del fundo puede apropiarse de las que se encuentren debajo de su superficie, a través de pozos y otros medios, cuando no perjudique aprovechamientos existentes y no se desvíen de su curso natural aguas públicas o de uso común.[10]

Sin embargo, en el año 1997 se aprobó la ley Nº 9.433, que en su art 1º consagra expresamente que el agua es un bien de dominio público, lo que estaría afectando el régimen de propiedad dispuesto por el Código de Aguas.

e) Chile

Desde el año 1857, en que se aprueba el Código Civil chileno, pasando por la Ley de Asociaciones de Canalistas de 1908 y hasta la promulgación del Código de Aguas de 1951, se tenía un derecho de propiedad privada respecto a las aguas de cauces artificiales, a las vertientes que nacían y morían en el mismo predio y a los lagos y lagunas que no eran navegables por barcos de más de cien toneladas. En efecto, se definían como bienes de uso público solamente aquellas aguas que corrían por cauces naturales y los lagos y lagunas navegables por barcos de más de cien toneladas.

No obstante, en 1967 se modifica el artículo 10 de la Constitución a través de la ley Nº 16.615, disponiéndose lo siguiente: "la Ley podrá reservar al dominio nacional de uso público todas las aguas existentes en el territorio nacional y expropiar para incorporarlas a dicho dominio las que sean de propiedad particular. En este caso los dueños de las aguas expropiadas continuaran usándolas en calidad de concesionarios de un derecho de aprovechamiento y sólo tendrán derecho a la indemnización cuando por la extinción total o parcial de ese derecho, sean efectivamente privados del agua suficiente para satisfacer, mediante un uso racional y beneficios, las mismas necesidades que satisfacían con anterioridad a la extinción”.

En función de dicha disposición constitucional, la ley de Reforma Agraria de 1967 (Ley Nº 16.640) declaró bienes nacionales de uso público a todas las aguas del territorio, permitiendo a los dueños continuar utilizándolas como titulares de un derecho de aprovechamiento que podía ser extinguido cuando fuera necesario destinar la misma al consumo humano o para otros usos que permitiesen el desarrollo económico del país.

Actualmente, en la Constitución vigente de 1980 (art. 24) se dispone que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos de conformidad con la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos. Sin embargo, el Código de Aguas de 1981 en su art º5 establece: “las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del presente Código.”

En consecuencia, hoy en día las aguas son de dominio público y se otorga a los particulares su uso y goce de acuerdo con las reglas y exigencias que establece el Código de Aguas. El derecho a usar y gozar del agua es perpetuo, y el titular puede hacer uso de la misma como si fuese su propietario. El sistema se basa en la libre transacción de los derechos de aprovechamiento de aguas por parte de sus titulares. En virtud de ello, el comprador del derecho puede darle un uso diferente del que le daba el titular original; aún más: puede emplearlo en un lugar físico distinto de aquél. Asimismo, el derecho es susceptible de división, por lo que el titular puede transferir o enajenar parte del caudal asignado originalmente por el Ente estatal competente.

f) Colombia

El régimen del dominio de las aguas marítimas y continentales lo encontramos en la Constitución Política en el Código Civil (Arts 677 a 684 / 891 a 896), en el Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente, y en el Decreto Reglamentario Nº 1541 de 1978.

La regla general es que todas las aguas que se hallan dentro de los límites territoriales del Estado son de dominio público. Esto se consagra en los arts. 674, 677 y 678 del Código Civil, y en el art. 80 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente. En ese sentido, este último dispone que toda el agua es de dominio público, siendo inalienable e imprescriptible, sin perjuicio de los derechos privados adquiridos con arreglo a la Ley.

Pero a pesar de que el principio general es la propiedad pública de las mismas, existen posibilidades de acreditar el dominio privado sobre las aguas:

  1. Cuando estas se han adquirido por vía de la adjudicación antes de la adopción del Código Civil de 1887.

Ello es producto de que el art. 684 del Código Civil previene que en lo relativo al dominio o propiedad del Estado de Colombia “sobre ríos, lagos e islas, subsistirán en ellos los derechos adquiridos por particulares, de acuerdo con la legislación anterior a este Código”.

Visto esto, si una persona acredita hoy en Colombia que en su fundo o predio viene haciendo uso de aguas superficiales por derecho adquirido por vía de la “adjudicación” desde antes de la adopción de dicho Código y éstas no se han dejado de utilizar por un término mayor de tres años consecutivos, se puede declarar que dichas aguas son actualmente de dominio privado.

  1. Cuando estas “nacen y mueren dentro de una misma heredad”

El art 677 del Código Civil, el art 81 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente y el art 6 del Decreto Reglamentario 1541 de 1978, establecen que son aguas de propiedad privada las que brotan o nacen, y mueren o desaparecen por infiltración o evaporación dentro de un mismo fundo, predio o heredad, y que no se dejan de usar por tres años consecutivos.

g) Ecuador

En la actualidad, el art 247 de la Constitución Política de Ecuador define el carácter público del recurso al disponer: “Las aguas son bienes nacionales de uso público; su dominio será inalienable e imprescriptible; su uso y aprovechamiento corresponderá al Estado o a quienes obtengan estos derechos, de acuerdo con la ley”.

Por su parte, el Código Civil declara categóricamente que los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales, así como los lagos naturales, son bienes nacionales de uso público[11]. En cuanto a la extensión del dominio sobre las riberas de dichos ríos, aguas y lagos, se está a lo que dispongan leyes especiales.

También son considerados bienes nacionales de uso público las vertientes que nacen y mueren dentro de un mismo predio. En dichos casos, el propietario del fundo tiene derecho al uso y goce de las mismas en proporción necesaria al requerimiento del respectivo predio.

A los efectos de lo expresado anteriormente, se entiende que mueren en un mismo predio no sólo las aguas que no salen del mismo, sino aquellas que, dentro del predio, desembocan en otra corriente de agua a la cual quedan incorporadas. Por último, el art. 632 de dicho Código dispone que pertenecerán al Estado las nuevas islas que se formen en el mar territorial y en los ríos y lagos de dominio público.

Sin embargo, en el año 2004 se aprobó una nueva norma (“Ley de Aguas”) que determina que el agua de ríos, lagos, lagunas y manantiales que nacen y mueren en un mismo predio, nevados, caídas naturales y otras fuentes y las subterráneas, afloradas o no, son bienes nacionales de uso público que están fuera del comercio y cuyo dominio resulta inalienable e imprescriptible. Asimismo dispone que no son susceptibles de posesión, accesión, ni de cualquier otro modo de apropiación.[12]

En efecto, su art 3º declara como bienes nacionales de uso público todas las aguas, inclusive las que se han considerado de propiedad particular hasta su sanción. En cuanto a las propiedades privadas existentes hasta el momento, la norma establece que sus usuarios continuarán gozando de ellas como titulares de un derecho de aprovechamiento. De hecho, la ley declara de forma expresa como bienes nacionales de uso público el lecho y subsuelo del mar interior y territorial, de los ríos, lagos o lagunas, quebradas, esteros y otros cursos o embalses permanentes de agua.[13]

El art 5º dispone que por derecho de aprovechamiento se entiende la autorización administrativa intransferible para el uso de las aguas. En caso de enajenación del inmueble afectado, la norma dispone que con la sola presentación del título de propiedad del terreno, el Consejo Nacional de Recursos Hídricos traspasará automáticamente la concesión del derecho de uso del agua en forma total, o dependiendo de la superficie vendida al nuevo titular.

A lo expuesto se agrega que, conforme al art. 100 de dicha Ley de Aguas, resulta obligatorio para todos los usuarios registrar en el Consejo Nacional de Recursos Hídricos el aprovechamiento de las respectivas aguas, con determinación de la fuente de captación y del caudal correspondiente. Su inscripción, que es gratuita, debe realizarse en el plazo de un año, y su incumplimiento da lugar a sanciones. No obstante, cualquier persona puede almacenar aguas lluvias en aljibes, cisternas o en pequeños embalses, para fines domésticos, de riego, industriales y otros, siempre que no perjudique a terceros según lo establecido por el art. 101. Sin perjuicio, para la ejecución de obras destinadas al almacenamiento de agua de más de 200 metros cúbicos, se requiere de la autorización previa del Consejo Nacional de Recursos Hídricos.

g) España

De la legislación española bien vale recordar que hasta el año 1986, en que entró en vigor de la nueva Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, estuvo vigente la Ley de 13 de junio de 1879. Bajo esta última norma coexistían en el régimen español las aguas públicas y privadas.

Sin embargo, con la sanción de la Ley de Aguas Nº 29/1985 - modificada por las leyes 13/96 y 46/99 - se dispuso que las aguas continentales superficiales, así como las subterráneas renovables, integradas todas ellas en el ciclo hidrológico, constituyen un recurso unitario, subordinado al interés general, que forma parte del dominio público estatal como dominio público hidráulico.

A la disposición expuesta, se agregó posteriormente el texto refundido de la ley de aguas aprobado por Real Decreto Legislativo Nº 1/2001, de fecha 20 de julio, que fuese modificado a su vez por otras leyes (entre ellas se destaca la Ley Nº 62/2003, de fecha 30 de diciembre).

Como puede apreciarse, la regla general en el Reino de España tras la aprobación de la Ley de Aguas fue el dominio público de las aguas; aunque como se verá en el siguiente capítulo, muchas de ellas siguieron en la actualidad en dominio de los particulares. En efecto, la importancia del caso español reside en que el texto reformista de nuestra Constitución Nacional, plebiscitado en el año 2004, tuvo como base precisamente la normativa española y en particular la Ley de Aguas de dicho país.

h) Francia

En Francia durante mucho tiempo el uso del agua fue considerado básicamente de carácter privado. Así lo establecía el Código Civil, según el cual la propiedad del predio también incluía la del agua. No obstante, ello se ha ido modificando lentamente a través de los años.

Primeramente la Ley de 1964, encargada de regular el recurso hídrico, permitió una vasta extensión del dominio público fluvial y autorizó la entrada por decreto del dominio público del Estado en los cursos necesarios para el abasto de la población, a los efectos de cubrir necesidades agrícolas e industriales. Conforme a esta norma el rol del Estado, más que el de propietario, era el de guardián y poseedor de los derechos sobre la misma.[14]

Más cerca en el tiempo, la Ley de 3 de enero de 1992 (art L-201 Code Lènvironnement) declara que el “agua es parte del patrimonio común de la Nación”. Sin embargo, el reconocimiento por parte de la ley de 1992 sobre el estatus de patrimonio común, como acertadamente señala MORAND - DEVILLER, es todavía una declaración de principio, puesto que si el uso del agua pertenece a todos, este se hace dentro del marco “de los derechos anteriormente establecidos”.

En esencia, el art.1 de la Ley 92-3 de 1992 estipula que el agua forma parte del patrimonio común de la Nación: su protección, su valoración y el desarrollo del recurso utilizable son de interés general, pero siempre con el debido respeto de los equilibrios naturales. El uso del agua pertenece a todos en el marco de las leyes y normativas, así como de los derechos adquiridos.

Lo anterior fue reafirmado recientemente por la Ley Nº 2004-338.

i) Guayana Francesa

Resultan de dominio público todas las aguas quietas o corrientes, con excepción de las pluviales, aun cuando se las hubiera acumulado artificialmente. También lo son los diversos cursos de agua navegables flotables o no, naturales o artificiales, los manantiales y las aguas subterráneas.

Por el contrario, resultan privadas las aguas que se hubiesen incorporado al dominio de los particulares antes del 6 de abril de 1948, siempre y cuando sus propietarios hubiesen convalidado tales derechos en el plazo dispuesto en la normativa.[15]

j) Guayana

La legislación Guayana no permite la propiedad privada del agua y explícitamente atribuye al Estado la propiedad y el derecho exclusivo al aprovechamiento de las fuerzas hidráulicas susceptibles de generar energía en cantidades explotables comercialmente. [16]

k) Italia

Las aguas públicas fueron definidas en el Testo Único de 1933. De acuerdo con dicha Ley, cualquier tipo de agua era pública si podía satisfacer una necesidad o servía al interés público. De hecho, su art. 1º consagraba como aguas públicas a los manantiales, cursos de agua y lagos que fuesen de uso público debido a su longitud, ancho o relación con el sistema hidráulico. Las restantes eran concebidas como propiedad de los particulares. [17]

Modernamente, la Ley de Aguas de 1994 y el Decreto Presidencial de 1999 establecen como perteneciente al dominio público del Estado el agua superficial y subterránea. En efecto, es la ley de Aguas (36/94) la que esencialmente regula la gestión de los recursos hídricos en Italia - denominada comúnmente como “Ley Galli” -, que reforma una disposición anterior, de 1989, vigente en gran parte. Como se mencionó, dicha norma coloca los diversos cursos de agua dentro del patrimonio público.

l) México

La Constitución mexicana establece que la propiedad de las aguas comprendidas dentro de su territorio nacional pertenece originariamente a la Nación. No obstante, prevé que esta última tiene el derecho de transmitir el dominio de las aguas a los particulares y, en consecuencia, de constituir propiedad privada.

En ese sentido, su art 27 comienza diciendo: “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. Las expropiaciones solo podrán hacerse por causa de utilidad pública y mediante indemnización”.

A su vez, la capacidad para adquirir el dominio de las aguas se encuentra limitada por criterios relativos a la nacionalidad del titular y al lugar donde se ubican. En efecto, la norma citada establece que únicamente los mexicanos, por nacimiento o naturalización, y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones.[18]

m) Paraguay

En el pasado, la regulación se encontraba comprendida en el Código Civil y en el Código Rural.[19]

Dicha normativa disponía como de dominio público:

a) las bahías

b) los ríos y sus cauces, así como todas las aguas que corrían por cauces naturales

c) las playas de los ríos navegables y los lagos navegables

Por el contrario, eran del propietario del fundo:

a) las aguas que brotaban en el mismo y no formaban cauce natural mientras no salieran del fundo de origen y siempre que no se perjudicara a los fundos inferiores

b) las vertientes que nacían y morían en el mismo fundo

c) los lagos no navegables

d) el agua subterránea pertenecía al propietario del fundo en cuyos estratos se encontraba fuese público como privado.

e) el agua pluvial, cuando caía en predios de particulares mientras que la que caía en lugares públicos era considerada “res nullius”, esto es, cosa de nadie.

Sin embargo, la Ley Nº 3239, aprobada en Asunción el 10 de julio de 2007 (en adelante “Ley de Aguas”), modificó sustancialmente el escenario descrito, pasando las aguas a formar parte del dominio público.

En ese sentido, el art. 3º de dicha norma dispone: “Las aguas, superficiales y subterráneas, son propiedad del dominio público del Estado y su dominio es inalienable e imprescriptible”. Ello a su vez resulta confirmado por el art. 6 que establece: “En la República del Paraguay los recursos hídricos superficiales y subterráneos son bienes del dominio público del Estado”.

La Ley de Aguas asimismo establece que el uso y el aprovechamiento de los recursos hídricos serán regulados por el Estado, dentro del marco de la Ley, en función de la soberanía de la Nación y atendiendo los intereses sanitarios, sociales, ambientales y económicos del país, privilegiando la sustentabilidad de los recursos y respetando la prelación de usos de los mismos.

Finalmente, los arts. 39 y 47 consagran que el titular de un permiso o concesión, adquiere un derecho precario de carácter público al uso del agua, y no el dominio ni ningún otro derecho de propiedad sobre las mismas.

En consecuencia, no caben dudas en cuanto a que el dominio del agua en Paraguay es de carácter público.

n) Perú

Toda el agua es de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado. La Ley general de aguas declara enfáticamente que no hay propiedad privada ni derechos adquiridos sobre las aguas e incluye específicamente en el dominio público a las atmosféricas, a las de lluvia natural o artificial, a las de cursos naturales, las aguas manantiales así como aquellas que se escurren por cauce artificial y a la de lagos y lagunas entre otras.[20]

La legislación incluye dentro del dominio público, además, a los álveos y cauces por donde corre el agua subterránea, ríos, lagos, lagunas y otros cursos o embalses de aguas.[21]

o) Portugal

Conforme al art. 84 de la Constitución de 2 de abril de 1976, las aguas territoriales con sus lechos y fondos marinos adyacentes así como los lagos, las lagunas y las corrientes de agua navegables o flotantes, forman parte del dominio público del Estado.

p) Venezuela

Antiguamente, el agua podía ser pública y, en consecuencia, inalienable e imprescriptible, o privada, y en tal caso apropiable por los particulares en virtud del derecho otorgado por el Código Civil. Pero si bien el Código no determinaba explícitamente el agua privada, fijaba pautas que permitían considerar a ciertas aguas en dicha categoría jurídica.

En ese sentido, se reputaban de dominio público los lagos, ríos y demás bienes semejantes. El agua de arroyo, por el contrario, se concebía como privada. El lecho de los ríos no navegables pertenecía por mitades a los ribereños, mientras que el agua subterránea correspondía al propietario del predio en donde se encontraba.

El agua manantial también era susceptible de propiedad privada conforme al artículo 650 del Código Civil. Por su parte, el agua pluvial proveniente de las lluvias, cuando conservara tal carácter o proviniera naturalmente de predio superiores o se estancara, pertenecía al dueño del terreno en que se encontrara.[22]

Sin embargo, este escenario cambió radicalmente con la sanción de la Constitución de 1999, la cual en su artículo 304 dispuso: “Todas las aguas son bienes de dominio público de la Nación, insustituibles para la vida y el desarrollo. La ley establecerá las disposiciones necesarias a fin de garantizar su protección, aprovechamiento y recuperación, respetando las fases del ciclo hidrológico y los criterios de ordenación del territorio.

En virtud de dicha reforma, tuvo lugar la aparición de una ley de aguas - que adquirió vigencia el 2 de enero de 2007-, que en su art. 6º establece que son bienes del dominio público de la Nación todas las aguas del territorio nacional, sean continentales, marinas e insulares, superficiales o subterráneas.

q) Conclusión

En estos últimos años, han existido cambios importantes en prácticamente toda América Latina e incluso en varios de los Estados europeos, en lo que refiere al régimen de las aguas. Ello se debe a la relevancia del recurso hídrico, que asume hoy día un rol protagónico tanto en la generación de energía como en la actividad industrial y productiva. Ambos rubros comprenden más del 90% del agua utilizada actualmente, destinándose el restante 10% para consumo humano.

Nuestro país no ha sido ajeno a esta reciente tendencia: la reforma constitucional plebiscitada en el año 2004 no es más que un fiel reflejo de la corriente estatista respecto al dominio de los diversos cursos de aguas, que ha cobrado gran vigor en el continente. No obstante, el texto modificativo introducido no resulta sencillo de desentrañar en cuanto a sus consecuencias jurídicas, lo que requerirá de un análisis detallado teniendo en cuenta la legislación nacional de aguas y, fundamentalmente, el conjunto del articulado dispuesto en la propia Constitución de la República.

Sin perjuicio de la tendencia general a publificar las aguas expuesta en la segunda Conferencia Internacional sobre Derecho y Administración de las aguas, organizada por la Asociación Internacional del Derecho de Aguas (AIDA), hoy día nos enfrentamos básicamente con tres sistemas de dominio del agua a nivel mundial que son: a) aguas predominantemente privadas y aguas públicas específicas (característico de los países anglosajones); b) aguas públicas predominantes y aguas privadas excepcionales (por ejemplo España, a partir de la Ley de 1985); y c) aguas exclusivamente públicas (propio de medios muy áridos, v.gr. Israel, y países socialistas).[23]



[1] La influencia de la legislación española de aguas fue sustantiva en el continente sudamericano. Nuestro país, así como Bolivia y Perú́, la siguieron casi al pie de la letra, y Cuba, en su Código Civil, reprodujo disposiciones del Código Español sobre la materia. No obstante, el movimiento codificador del siglo XIX introdujo en muchos países tendencias privatistas derivadas del Código Civil francés, basado principalmente en los derechos de los ribereños sobre las aguas de los ríos no navegables.

[2] Bidart Campos, Germán J, “Tratado elemental de Derecho Constitucional”, T.I–B, Ediar, Bs. As., 2001, Pág. 237 y ss.

[3] De quererse profundizar, en cuanto a los efectos de la sanción de esta reforma constitucional, sugerimos la lectura del artículo titulado “Acerca del dominio originario de los recursos naturales” efectuado por Federico J. Iribarren, publicado en Revista de Derecho Ambiental Nº 5, Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires, Marzo 2006, Págs. 55 a 65.

[4]Gallegos Fedriani, Pablo Oscar, “Derecho de Aguas. Uso especial de los particulares del agua del dominio público”, en: Cassagne, Juan Carlos, “Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff ”, Abeledo Perrot, Bs. As, 1998, Pág 1063.

[5] Resolución 92/04, adoptada por el Consejo Federal de Medio Ambiente, en Ushuaia, 17 de septiembre de 2004.

[6] Código Civil arts. 2340, 2350, 2635, 2637 y ley Nº 17. 711.

[7]Parkinson, Aurora Besalú, “El Derecho y el Agua en Argentina: Oportunidades y Amenazas. Perspectivas desde el Derecho Privado”, artículo presentado durante el Primer Taller sobre Sinergias Ambientales entre las Aguas Continentales y las Marinas, que se llevó a cabo en la Facultad de Derecho, Universidad de Buenos Aires, entre el 29 y 30 de mayo de 2006).

[8] Art 2º

[9] Código de Aguas art 7 º y 8º

[10] Art 96º

[11] Código Civil, art. 631.

[12] Codificación de Ley de Aguas, Registro Oficial 339 de 20 de Mayo del 2004, art 1 y 2.

[13] Codificación de Ley de Aguas, Registro Oficial 339 de 20 de Mayo del 2004, art 4.

[14] Morand- Deviller, Jacqueline, “El derecho y la política del agua en Francia”, en “Régimen Jurídico del agua. Culturas y sistemas jurídico comparados”, UNAM, México, 2007, Pág. 239 y ss.

[15] Código del Dominio del Estado, art 90, incorporado por ley 73-550 del 28 de junio de 1973.

[16] Ordenanza Nº 48, del 30 de noviembre de 1956 sobre energía hidroeléctrica, artículo 4º.

[17] Según trabajo de Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, “Captación y aprovechamiento del agua: estudio comparado de los regímenes jurídicos”, Naciones Unidas, Nueva York, 1974, Pág. 43.

[18]Art 27 (numeral “I”) de la Constitución Mexicana: Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas”.

[19] Código Civil arts. 2637, 2638, 2340, 2350, 2349 2635, 2634 y Código Rural arts. 347 a 349 y 352.

[20] Constitución Nacional, arts. 33 y 37 y Ley de Aguas (Decreto Ley Nº 17.752) art 1 y 4.

[21] Ley de Aguas, arts. 5 y 52.

[22] Código Civil arts 527, 543, 1959, 539, 540 y 554.

[23] Zañartu Rosselot , José Hipólito, “Aguas Subterráneas. ¿Necesidad de un nuevo enfoque?”, Revista Derecho Administrativo Económico de Recursos Naturales, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol III, Nº 2 (2001), Pág 541.

 
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